用人单位在招聘中设定一定的条件和门槛,例如学历、专业背景等,无可厚非。毕竟单位招聘的是可以为其创造价值的人。但是,很多用人单位在招聘时,会设置各种与是否胜任岗位无关的条件,这就涉嫌就业歧视。
就业歧视,从来都不是新鲜话题。我国制定的《就业促进法》之“公平就业”章,就针对就业中的性别歧视、民族歧视、残疾人权利保障、身患传染病人群的保障以及城镇农村平等就业,做出了规定。
根据司法实践,我们总结了常见的就业歧视情形:有针对某些地域的人的歧视,也有针对特定年龄阶段的人的歧视(例如35周岁以上);有针对特定性别(例如女性)的歧视,也有针对身患某种疾病的人的歧视。
一、招聘中的第一种歧视,就是地域歧视。
这种歧视,可谓源远流长。我曾经专门写过一篇文章《古今中外的地域歧视:其根源,以及法律对地域歧视的亮剑!》,讲的就是古今中外的地域歧视。
法律对招聘中的地域歧视,频频亮剑。最高人民法院发布的地185号指导案例,就剑指招聘中的地域歧视。最高人民法院发布的弘扬社会主义核心价值观的典型案例中,也有涉及到招聘中地域歧视的案例。所以,招聘中的地域歧视,不仅违反法律规定,而且违反社会主义核心价值观。
二、招聘中的第二种歧视,就是年龄歧视。
不知道从何时开始,35岁现象横扫各个行业。似乎年满35周岁,对社会就不再具有价值,就应该被淘汰。本科毕业22岁,硕士毕业25岁,博士毕业28岁。如果按照35岁现象来计算,我们接受高等教育,就是在压缩和挤占自己工作的机会。实在是荒唐可笑。
虽然理论上大家都认为应该借鉴美国经验,制定《就业年龄歧视法》,对招聘中的年龄歧视进行规制。司法实践中,也有人通过谎报年龄绕过单位招聘年龄红线被录取后,又被单位开除,法院认定用人单位构成年龄歧视,认定违法解除。但就我个人实践经验,年龄歧视,其实很难破解。年龄歧视,最主要的原因可能不在于法律规定和司法规制,而在于劳动力供给太过充分,给了用人单位极为充分的选择权。
三、招聘中的第三种歧视,是性别歧视,特别是对女性的歧视。
对这个问题的关注,至少已经有几十年的历史。提出的建议可谓汗牛充栋,但收效并不明显。最根本的原因在于,用人单位觉得女性相对于男性,享有一些特殊的权益(孕期、产期、哺乳期),导致用工成本更高。站在用人单位的视角,可能有一定的道理。但是,企业除了营利之外,似乎还应承载其他社会责任。例如最近特别火的ESG,就从另外一个层面对企业提出了更高的要求。
四、招聘中的第四种歧视,就是对患有某种疾病的人的歧视。
相对于地域歧视,针对身患某种疾病的歧视,更难处理。

一方面,大家或多或少都有些讳疾忌医,不会希望把某种疾病的标签贴在自己身上。例如,可以说自己是北京人、上海人、天津人,但估计不会说自己是乙肝人、桥本甲状腺炎人。所以,被歧视的疾病群体,先天性就缺乏自组织能力和群体认同感,战斗力自然也更低。
另外,身患某种疾病,确实可能对正常工作造成一定的影响,这就为区别对待提供了一定的合理性。而将不同地域的人分门别类却很难获得正当性论证。例如,我是山东人,如果某人基于对个别山东人的成见而歧视整体山东人,无疑会被嗤之以鼻,也是低智商或头脑简单的表现。因为山东有接近一个亿的人口,大家除了都是山东人之外,并不具有其他共同性的特质。强制给山东人总结的特征例如喜欢靠公务员、长得人高马大、讲话喜欢用倒装句等等,都仅能代表部分山东人。
考虑到某些工作岗位对于身体条件有特殊要求,在招聘中明确不接受身患某种疾病的人,这很合理。但是,如何确定哪些疾病不被接受,其实很难。
目前,唯一对招聘设置疾病名录的,就是公务员招聘。公务员录用的标准体现在《公务员录用体检通用标准(试行》。这个标准,是否合理?其实存在争议。实际上, 这个标准,确实也在不停地调整。但在未调整之前,这个标准所设定的“歧视”就被认为是合法的。
2003年浙江大学一名毕业生参加公务员招录考试时,因体检时查出有乙肝未被录用,愤怒地攻击经办人员,造成一死一伤的惨烈后果。最后,也被判处死刑。这是乙肝就业歧视,第一次引发大众的关注。
2003年安徽芜湖的一名青年张先著参加公务员考试,遭遇乙肝就业歧视。张先著将当地人事部门起诉至法院,这被成为“乙肝歧视第一案”。法院虽然最终认定人事部门取消张先著进入考核程序的行为违法,但因为公务员录用程序已经结束,张先著虽然形式上赢得了诉讼,但最终也未被录取。在社会各界的强烈呼吁下,2010年修改《公务员录用体检通用标准》,将乙肝的规定删除。自此以后,乙肝不再成为进入公务员队伍的拦路虎。
身患哪些疾病不能被录用,公务员录用,企业和事业单位没有明确规定。但实践中,很多企业特别是事业单位喜欢参照上述标准。最近,福建省厦门市发生了一起就业歧视案件,再次引发了大家的关注。
梁禄暖在2023年应聘厦门市中医院时,虽然笔试面试都是第一,但因为体检时被检出桥本甲状腺炎,最终被拒之门外。梁禄暖向法院起诉,最终被法院驳回。法院驳回梁禄暖诉讼请求的依据就在于,福建省有关部门规定,事业单位招聘可以参照公务员的录用标准。
而该医院就是依据《公务员录用体检通用标准》认为梁禄暖不符合录用条件。至于更深层次的问题,这个标准本身合理与否,法院却没有探讨。
但我个人觉得,这才是逻辑的对底层。如果适用这个标准,本身就构成就业歧视,那是否依据这个标准不能成为是否合法的理由。如果某种疾病成为从事某个岗位不可克服的障碍,或可能造成重大不利影响,以劳动者身患某种疾病为由拒绝录用才有合法性。
根据相关专家的介绍,桥本甲状腺炎是一种自身免疫系统疾病,是身体的免疫系统出现了紊乱,错误攻击自身的甲状腺。最终的后果,就是甲减。实际上,这个病,看似严重,其实没啥太大问题。只要坚持服用优甲乐就可以维持甲状腺状态,不会对工作生活造成大的影响。从这个意义上讲,我个人觉得这个案件是涉嫌就业歧视的。
我个人认为,就业歧视,就是劳动力过度充沛下的怪胎。解决就业歧视,立法和司法当然很重要。但更重要的还是大力发展经济以充分吸纳就业人口。另外,转变就业观念、尝试新的行业和领域,也可能是个选择。
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